Almejando se adequar à agenda internacional de combate à corrupção, o Brasil promulgou a Lei 12.846/2013, que trata da responsabilização de pessoas jurídicas pelos atos lesivos à administração pública nacional ou estrangeira, cometidos em seu interesse ou benefício. Para que a pessoa jurídica seja responsabilizada, não é necessário que o ilícito seja por ela praticado, bastando que dele se aproveite. Diante desse cenário, torna-se preocupante a atuação de terceiros contratados para lidar com a administração pública, uma vez atos ilícitos por estes praticados podem acarretar condenações de até 20% do faturamento bruto da pessoa jurídica, ou R$ 60.000.000,00, caso inviável a utilização desse critério.
Dessa forma, o reflexo da empresa ao desconfiar que seus parceiros comerciais estejam infringindo a nova Lei, a fim de evitar, ou ao menos amenizar, a imposição de suas rigorosas sanções, poderá ser o rompimento prematuro da relação contratual. No entanto, uma série de cautelas, materializadas em cláusulas contratuais, faz-se necessária para que esse rompimento não se volte contra a empresa em eventual ação indenizatória movida perante a Justiça Cível.
Primeiramente, recomenda-se a inclusão de previsão contratual possibilitando a resilição unilateral da relação. Muito embora esse acerto entre as partes, em regra, não possua o condão de afastar o dever de indenizar a parte contratada pelos prejuízos porventura decorrentes da rescisão contratual, poderá funcionar como fator mitigador sob a óptica da Lei Anticorrupção, pois, em princípio, quanto antes houver a descontinuação do vínculo, mais amena será eventual condenação.
Na prática, todavia, para que tal cláusula seja aceita, a contratada costuma propor a inclusão de dispositivo prevendo a possibilidade de apuração dos prejuízos sofridos com o prematuro encerramento do vínculo contratual. Essa indenização, entretanto, somente será devida caso não tenha nenhuma relação com o ato ilícito, podendo, eventualmente, ser compensada com os prejuízos sofridos pela parte contratante, decorrentes da atuação ilícita do terceiro.
Nesse contexto, é importante a inclusão de cláusulas impondo uma série de obrigações à contratada com relação à Lei Anticorrupção, as quais, se descumpridas, podem ensejar a rescisão motivada da relação contratual.
Mas dos desafios advindos do rompimento de relação contratual em razão de ilícito praticado por terceiro, o maior, sem dúvida, está relacionado à necessidade de continuidade do vínculo. Suponhamos que a empresa tenha vencido uma licitação relacionada a serviço público essencial, o qual deva ser prestado de maneira ininterrupta, mas, após iniciar a prestação, descubra que apenas venceu o procedimento em razão de seu representante local havê-lo fraudado. Duas possibilidades iniciais surgiriam: manter a prestação do serviço e com ela lucrar, expondo-se às sanções da Lei Anticorrupção, ou descontinuar o serviço, sujeitando-se a penalidades em face da administração pública, por se tratar de prestação essencial. Um olhar mais atento mostrará ainda que a empresa poderia permanecer prestando o serviço sem por ele cobrar, suportando todos os prejuízos advindos daquele contrato, ou poderia sujeitar o recebimento do pagamento a não condenação da empresa contratada, para que com isso deixasse de lucrar (e dessa forma mitigar as penalidades). Outro cenário preocupante: o representante comercial da empresa em região ampla e estratégica comete ato ilícito, e o abrupto rompimento da relação provocaria ausência do produto nas prateleiras daquela área por período significativo, vez que a substituição não poderia ser realizada do dia para a noite, abrindo-se ao concorrente uma grande oportunidade comercial . Como proceder para desatar o vínculo de maneira rápida e eficaz, sabendo-se, desde logo, que motivações financeiras poderão não ser consideradas como justificativa para manutenção de uma relação eivada por ilícitos, e ainda assim não oferecer à concorrência o benefício da saída temporária de um competidor?
A nova Lei tem suscitado uma série de questões como as expostas acima, as quais ainda não foram enfrentadas pelas autoridades administrativas e judiciais. Neste contexto, torna-se essencial a elaboração de cláusulas contratuais que imponham o cumprimento da nova Lei, permitam a rescisão do contrato de forma simplificada e apontem minuciosas estratégias de minoração de eventuais prejuízos.
Carlos Henrique da Silva Ayres e Vinicius de Freitas Giron são, respectivamente, advogados da área de compliance e contencioso cível de Trench, Rossi e Watanabe Advogados.
Fonte: LEC